Comment choisir un avocat d'immigration américain depuis l'Europe ?

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Commencez par la question qui élimine la majeure partie du marché : cette personne est-elle inscrite au barreau d’un État américain ? Seuls les avocats admis dans un État américain et les représentants accrédités d’organisations à but non lucratif reconnues peuvent vous représenter devant l’USCIS et au consulat. Tous les autres, y compris les agences de visa et les consultants en immigration qui font beaucoup de publicité auprès des clients européens, ne le peuvent pas. Une fois ce seuil franchi, les critères qui séparent un bon conseil d’un conseil acceptable deviennent pluridisciplinaires, parce qu’une installation aux États-Unis touche en même temps la création de société, la fiscalité fédérale américaine et votre structure patrimoniale existante, et que ces pièces s’influencent mutuellement. Cet article expose les critères à appliquer, les questions à poser à un cabinet avant de signer une lettre de mission, et les compromis entre les quatre catégories de prestataires qui se disputent votre dossier : un cabinet boutique inscrit aux États-Unis mais installé en Europe, le département immigration d’un grand cabinet, une agence de visa, ou le faire vous-même.

Qui a légalement le droit de vous représenter devant l’USCIS ?

Seuls les avocats inscrits au barreau d’un État américain et les représentants accrédités par le ministère de la Justice auprès d’organisations reconnues peuvent agir comme votre représentant dans un dossier d’immigration.

La règle est le 8 C.F.R. § 292.1, qui fixe les catégories autorisées : les avocats au sens du 8 CFR 1.2, les représentants accrédités d’organisations reconnues par le Board of Immigration Appeals, les étudiants et diplômés en droit travaillant bénévolement sous supervision, les représentants accrédités de votre propre gouvernement, et les personnes honorables, non rémunérées, qui vous connaissaient déjà personnellement. Regardez ce que le texte fait de cette dernière catégorie. L’autorisation “will not be granted with respect to any individual who regularly engages in immigration and naturalization practice or preparation, or holds himself or herself out to the public as qualified to do so”. Une entreprise qui fait la publicité de services d’immigration et les facture est explicitement exclue.

L’USCIS dit la même chose en termes plus simples sur sa page Avoid Scams : “Only attorneys or accredited representatives (or certain law students or law graduates working under their supervision) are authorized to represent you on immigration matters before USCIS.”

Que ne peut pas faire une agence de visa ou un consultant ?

Un consultant ne peut pas vous représenter. Concrètement : pas de G-28, pas de signature sur votre petition en qualité de représentant, pas de réponse à une demande de preuves, pas de présence au consulat.

Le formulaire G-28 est le test concret. C’est la Notice of Entry of Appearance as Attorney or Accredited Representative, celle qui inscrit un représentant au dossier pour que l’USCIS corresponde avec lui et traite avec lui en votre nom. Un consultant ne peut pas en déposer un. Si le dossier déclenche une demande de preuves, ce qui est courant en pratique E-2, L-1 et O-1, le consultant ne peut pas y répondre en votre nom. Et si l’officier consulaire vous demande comment la petition a décrit votre rôle, vous êtes seul face à une réponse rédigée par quelqu’un d’autre.

Aux États-Unis on appelle cela la notario fraud, à cause du décalage entre le notary public américain, qui n’a aucune formation juridique, et le notario público latino-américain, qui en a une. Les clients européens rencontrent la même structure sous d’autres habillages : un “service visa”, un “cabinet de conseil en relocation”, une “agence de mobilité internationale”. L’habillage ne change rien à la réglementation.

C’est pour cette raison que le seuil compte davantage que tout autre critère de cette page. Les interdictions de 3 et 10 ans liées au séjour irrégulier finissent par expirer. Un constat de fausse déclaration, non. Quand un préparateur gonfle votre investissement, décrit les fonctions d’un dirigeant dans des termes que les faits ne soutiennent pas, ou dépose un document que vous n’avez jamais lu, la conséquence vous est imputée, à vous, et elle vous suit.

Trois autres points découlent de la même réglementation, et ils restent invisibles jusqu’au moment où quelque chose tourne mal. Il n’y a pas de secret professionnel avec un consultant : ce que vous confiez à un avocat américain sur un refus de visa antérieur ou sur un problème dans l’historique de détention est protégé, ce que vous confiez à un consultant ne l’est pas. Il n’y a pas non plus de recours disciplinaire, parce qu’un barreau peut suspendre ou radier un avocat et vous ouvrir une procédure de plainte, alors qu’un préparateur non habilité ne répond devant aucun ordre professionnel. Votre seul recours est alors une action civile ordinaire contre une société qui n’a peut-être aucun actif et qui n’existera peut-être plus l’an prochain. Et il n’y a pas de devoir de compétence. Un avocat inscrit vous doit un standard professionnel de diligence, généralement couvert par une assurance responsabilité civile. Quelqu’un qui remplit des formulaires ne vous doit rien de tel.

Un avocat français, un Rechtsanwalt ou un advokat suffisent-ils ?

Pas pour des dépôts américains. Un avocat inscrit à un barreau français ne détient aucune habilitation à pratiquer le droit de l’immigration américaine, et cette qualification reste distincte de l’admission à un barreau américain.

Un avocat européen non admis dans un État américain se trouve exactement dans la même position que n’importe qui d’autre qui ne l’est pas. Il existe une exception étroite au § 292.1(a)(6) : un avocat étranger habilité et en règle devant une juridiction de droit commun du pays où il réside peut représenter des parties devant le DHS dans des affaires situées hors des États-Unis, si le fonctionnaire du DHS l’autorise de façon discrétionnaire. C’est une permission limitée, soumise à l’appréciation d’un tiers, pas un équivalent de l’admission, et elle ne couvre pas le travail de petition devant l’USCIS qui est au cœur de la plupart des dossiers d’affaires. Un Rechtsanwalt allemand ou un advokat nordique se heurtent exactement à la même limite.

La bonne lecture de ce critère n’est pas “évitez les avocats européens”. C’est : demandez où est inscrite la personne qui signe votre petition, et vérifiez-le vous-même auprès du barreau de cet État. Un cabinet installé en Europe n’est pas un problème. Un cabinet installé en Europe où personne n’est admis aux États-Unis en est un.

Que comporte réellement une installation aux États-Unis en dehors du visa ?

Presque toujours trois autres chantiers : créer et structurer l’entité américaine, préparer la fiscalité fédérale américaine avant votre arrivée, et vérifier comment votre structure patrimoniale existante se comporte une fois que vous êtes résident fiscal américain.

Traitez chacun comme une question à poser au cabinet, et écoutez si la réponse est précise.

Côté corporate, demandez qui décide du type d’entité et de la structure de détention, et si cette personne parle à celle qui pilote le dossier d’immigration. Corporation ou LLC, quel État, qui détient les parts, comment le capital arrive : ce sont des faits d’immigration autant que des faits de droit des sociétés. C’est pour cela que notre travail de création de société américaine est intégré à la stratégie de visa.

Côté fiscal, demandez ce qui se passe avant votre départ plutôt qu’après. La planification pré-installation, le calendrier de votre arrivée par rapport à l’année fiscale américaine, la déclaration FBAR et l’exposition FATCA sur vos comptes européens, ainsi que les questions d’exit tax qui peuvent surgir côté pays de départ ont toutes des échéances qui passent sans bruit. Un cabinet américain conseille sur le droit américain, donc la réponse honnête à une question sur la fiscalité de sortie française ou allemande est qu’elle doit être réglée avec votre expert-comptable ou votre conseil fiscal local. Demandez comment cette coordination se passe en pratique et qui la déclenche. Notre planification fiscale transfrontalière est construite autour de ce partage.

Vinland Immigration est un cabinet de droit de l’immigration américaine dont les avocats sont admis aux États-Unis et exercent depuis Francfort. Nous accompagnons des fondateurs, des investisseurs et des familles en France, en Allemagne, en Autriche, en Suisse, dans les pays nordiques et dans le reste de l’Europe. C’est de cette combinaison que traite la suite de cette section : du droit américain, appliqué depuis le fuseau horaire du client et aux côtés des conseils qu’il a déjà.

Côté patrimoine et succession, demandez si le cabinet acceptera de parler à vos conseils actuels. Si vous avez un trust familial, une holding ou un portefeuille géré à Zurich ou à Genève, la résidence fiscale américaine change leur traitement. Des trusts étrangers parfaitement simples au regard du droit de votre pays peuvent produire une qualification de grantor trust, l’application des throwback rules sur les revenus accumulés, et des obligations déclaratives sur les formulaires 3520 et 3520-A dès lors qu’une US person en est bénéficiaire ou constituant. Rien de tout cela n’est une question d’immigration, et tout cela est déclenché par un événement d’immigration.

“Le visa est en général la partie la plus facile du dossier”, dit Kari Foss-Persson, Esq., Managing Partner chez Vinland Immigration. “Ce que les clients ratent, c’est l’ordre. Ils créent la société, puis découvrent que la répartition du capital ne soutient pas le visa qu’ils voulaient.”

Un seul cabinet doit-il traiter le visa, la société et la fiscalité ?

Confier tout le dossier au même endroit vaut mieux que recruter quatre spécialistes, parce que la structure corporate est souvent le dossier d’immigration lui-même, et qu’un conseil qui ne voit qu’une tranche ne voit pas la contrainte que l’autre tranche lui impose.

Le E-2 exige que des ressortissants du pays signataire détiennent au moins 50 % de l’entreprise ou en gardent autrement le contrôle opérationnel. C’est la table de capitalisation qui décide du visa. Faites entrer un cofondateur américain à 55 %, ou acceptez un investissement qui dilue les ressortissants du traité sous la moitié, et le dossier tombe sur la détention, quelle que soit la qualité du business plan. Un avocat corporate qui optimise une levée bien propre et un avocat d’immigration qui découvre la structure après coup produiront exactement ce résultat.

Le L-1 exige une relation qualifiante entre l’employeur étranger et l’entité américaine : maison mère, filiale, succursale ou affiliée. Ici, la structure de l’entité n’est pas une condition préalable au dossier d’immigration, elle est le dossier d’immigration. Que la GmbH allemande détienne directement la corporation américaine ou que les deux soient logées sous une holding change les preuves nécessaires pour établir la relation.

Décaler une arrivée d’une année fiscale à l’autre change votre statut de résident fiscal américain, et ce statut change le traitement de tout le reste : le trust, la cession de titres en cours, les comptes européens. Partez en novembre plutôt qu’en janvier et la réponse n’est plus la même.

Un conseil qui voit à la fois le visa, l’entité et la position fiscale peut séquencer tout cela. Quatre conseils qui voient chacun une tranche optimiseront chacun la leur, et c’est le client qui découvrira le conflit au pire moment. Notre checklist juridique pour déplacer votre entreprise aux États-Unis détaille la séquence complète.

Grand cabinet ou boutique : qu’est-ce qui change vraiment ?

La différence structurelle porte sur qui fait le travail. Dans un grand cabinet, l’associé présent au rendez-vous commercial n’est en général pas celui qui rédige votre petition, et le modèle économique est bâti ainsi.

C’est une question de mécanique, pas de qualité juridique. Les grands départements immigration fonctionnent sur un modèle d’effet de levier : les associés apportent les dossiers et supervisent, les collaborateurs et les paralegals rédigent. C’est efficace pour un groupe qui dépose des centaines de H-1B par an, et c’est là que les grands cabinets sont réellement supérieurs. Pour le E-2 d’un fondateur unique avec une structure de détention atypique, le même modèle signifie que votre dossier est rédigé par quelqu’un que vous n’avez jamais rencontré, qu’il attend derrière des comptes corporate plus gros, et que le départ d’un collaborateur en cours de route confie votre dossier à un collègue qui le découvre. La facturation au temps passé récompense d’ailleurs le temps passé sur le dossier plutôt que le dossier terminé.

Un petit cabinet où l’avocat admis traite le dossier lui-même présente le profil inverse : la personne à qui vous avez parlé rédige la petition, le dossier avance au rythme des preuves, et il n’y a personne à qui le refiler. Ce dernier point coupe dans les deux sens, et c’est bien pourquoi les questions ci-dessous comptent plus que la catégorie.

Faire soi-même est une vraie option, et l’USCIS le dit sans détour : “You do not need a representative to file forms with USCIS. You may file forms by yourself and represent yourself before USCIS.” Pour un dépôt simple avec des faits propres, c’est raisonnable. Cela échoue pour la plupart des dossiers d’affaires, parce qu’un dépôt E-2, L-1 ou O-1 est un exercice de qualification des faits, et que c’est dans cette qualification qu’un dossier se gagne, se perd, ou devient définitivement irrécupérable.

Comment sont fixés les honoraires d’un avocat en droit de l’immigration américaine ?

Deux modèles dominent : un forfait pour un dépôt défini, ou une facturation au temps passé. Celui qu’on vous propose en dit plus long sur le cabinet que le montant lui-même.

Un forfait indique que le cabinet a traité assez de dossiers comparables au vôtre pour savoir chiffrer le travail, et il fait porter au cabinet, et non à vous, le risque que le dossier s’éternise. La facturation horaire est la norme dans les départements immigration des grands cabinets, et elle récompense le temps passé sur le dossier plutôt que le dossier terminé. Une agence de visa annonce elle aussi un forfait le plus souvent, mais pour remplir des formulaires et non pour vous représenter : une autre prestation vendue avec des mots voisins.

Demandez la structure d’honoraires par écrit, et demandez expressément ce que coûte une réponse à un RFE. C’est là que le devis et la facture finale divergent le plus souvent, car une demande de preuves est courante en pratique E-2, L-1 et O-1 et peut être traitée soit comme un travail inclus, soit comme une nouvelle mission. Posez la même question pour l’entretien consulaire, pour un nouveau dépôt après refus, et pour les volets corporate et fiscal, souvent facturés à part même au sein d’un seul cabinet.

Que faut-il demander avant de signer une lettre de mission ?

Posez des questions dont la réponse est vérifiable. Tout ce qui touche à l’expérience ou à la réputation appelle une réponse confortable, alors interrogez plutôt la mécanique.

Une dernière, et c’est celle à laquelle les cabinets répondent le moins volontiers. Demandez ce que le cabinet devrait constater pour vous dire que votre dossier est faible, parce qu’un conseil qui n’a jamais refusé un dossier vend plutôt qu’il ne conseille.

Comment trancher ?

Appliquez le seuil d’abord, puis la question de la coordination, puis la mécanique. L’ordre compte, parce qu’un cabinet qui échoue au premier test ne peut pas se rattraper sur les suivants.

Confirmez l’admission à un barreau américain et vérifiez-la de façon indépendante. Établissez ensuite si un seul conseil, ou un groupe coordonné, prendra en charge l’entité, la position fiscale et le dossier d’immigration ensemble, et faites décrire cette coordination concrètement plutôt que promise. Demandez enfin qui rédige, qui répond et en combien de temps, puis comparez les réponses d’un cabinet à l’autre.

“Demandez au cabinet de vous expliquer comment votre structure de détention influence votre visa”, dit Kari Foss-Persson, Esq., Managing Partner chez Vinland Immigration. “S’ils traitent cela comme la question de quelqu’un d’autre, vous avez votre réponse.”

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